{titleflag:uy}Suprema Corte de Justicia, Uruguay

28-02-2007

Comunicado

Confirman parcialmente resolución del Juez Charles

Montevideo, 28 de febrero de 2007.- El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno resolvió confirmar la sentencia interlocutoria dictada por el Juez Letrado en lo Penal de 19º Turno, Dr. Luis Charles, quien procesó con prisión a ocho personas indagadas como resultado de la denuncia tramitada en el expediente caratulado “Fernández Hilda y otros. Denuncia. Rebollo, Juan y otros. Antecedentes” ficha 2-43332/2005, pero revocándola en cuanto se imputó el delito de asociación para delinquir a José Nino Gavazzo y José Ricardo Arab.

Como se recordará, en setiembre de 2006 se procesó a José Gavazzo, Jorge Silveira, Gilberto Vázquez, Ricardo Medina, José Sande, Luis Maurente, José Ricardo Arab y Ernesto Ramas por el delito de privación de libertad en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de asociación para delinquir. La defensa de los imputados Gavazzo y Arab Fernández interpuso recurso de apelación contra la providencia Nº 01013 del 11 de setiembre de 2006, dictada por el Dr. Luis Charles en el proceso seguido con la intervención de la Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 2º Turno, Dra Mirtha Guianze y de los defensores, Dra. Rosanna Gavazzo y Dr. Germán Aller, por el primer imputado y Dra. Estela Arab por el restante;

La resolución suscrita por los Ministros Dr. Alfredo Gómez Tedeschi, Dr. José Balcaldi y Dr. William Corujo fue redactada por el primero de los nombrados y notificada en el día de hoy.

Con relación a la parte de la sentencia que se modificó se expresa que, aún admitiendo el carácter provisorio de las imputaciones realizadas por el Dr. Charles, los Ministros del Tribunal de Apelaciones decidieron, en forma unánime, revocar la imputación del delito de asociación para delinquir por estimar que dicha figura delictiva “no encaja en la hipótesis” que surge del expediente.

Añade el redactor que “no existe prueba alguna” que sustente la imputación del delito de asociación para delinquir, es decir “el acuerdo de voluntades que dio lugar a la formación de la mentada asociación criminal”.

“Lo que sí existió, como consecuencia de la existencia de un enemigo común, fue un accionar concertado, coordinado, entre fuerzas de seguridad (y no sólo de Fuerzas militares), fruto de una política de Estado, hija de la doctrina de la Seguridad Nacional”.

“Pero, aún tratándose de un gobierno de facto, aún con las modificaciones in- troducidas al sistema normativo e institucional, no puede sostenerse que durante tal período histórico, más allá del vicio de origen, no existiera un régimen jurídico, no se derogó el Código Penal ni el Código procesal, por lo tanto existía un sistema normativo que preveía y establecía sanciones para quienes secuestraran, torturaran y mataran”.

“Lo que, en puridad sucedió (...), es que se desarrolló un Estado terrorista, encargado de la represión política, que coexistía con el otro, arreglado a la nueva institucionalidad; o sea, se trataba de dos caras de la misma moneda”.

“Se encaró la represión a la oposición política de forma más o menos clandestina, clandestina para la opinión pública, más no para los Mandos Militares, desarrollada desde y por las instituciones del Estado, por agentes del poder público, los que actuaban prevalidos de las facultades que ostentaban por su carácter oficial”.

Se agrega que “cualquiera sea la evaluación que se haga al respecto, en el contexto visto y habiéndose cumplido notorias prácticas vejatorias de la dignidad humana, no cabe, en modo alguno, hablar de obediencia debida”.

Y culmina el redactor señalando que dada la “la naturaleza provisional de la imputación efectuada en el auto de procesamiento, atendiendo al hecho de que la modificación de ésta importaría atribuir figuras de notable gravedad ontológica, y a que, correlativamente, faltan ‘piezas del puzzle’, las que las partes han anunciado su búsqueda e incorporación al proceso” los Ministros optan por “una posición prudente al respecto”.

Dr. Raúl Y. Oxandabarat
Director de la División de Comunicación Institucional- SCJ

Texto completo de la sentencia

"Sentencia Ministro Redactor:
Nº 24.- Dr. Alfredo Gómez Tedeschi.-

Montevideo, 28 de febrero de 2007.-

VISTOS,

para interlocutoria de segunda instancia esta causa seguida contra GAVAZZO José Nino y ARAB FERNANDEZ José Ricardo por un delito de PRIVACION DE LIBERTAD, en concurrencia fuera de la reiteración, con un delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ficha 98/247/2006; venida a conocimiento de esta Sala, en virtud del recurso de apelación, subsidiario del de reposición, interpuesto por las respectivas Defensas, contra la providencia Nº 01013, del 11 de setiembre de 2006, de fs. 1282 y ss., dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Decimonoveno Turno, Doctor Luis Charles; proceso seguido con la intervención de la Señora Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de Segundo Turno, Doctora Mirtha Guianze y de los Señores Defensores, Doctora Rosanna Gavazzo y Doctor Germán Aller, por el primer imputado supra citado, y, Doctora Estela Arab, por el restante;

RESULTANDO:

I) Que, por la precitada providencia Nº 01013, de fs. 1282 y ss., entre otros, se dispuso el procesamiento y prisión de José Nino Gavazzo y José Ricardo Arab Fernández, imputados de la comisión de un delito de privación de libertad, en concurrencia fuera de la reiteración, con un delito de asociación para delinquir.

II) Que a fs. 1326 y ss., y a fs. 1410 y ss., las respectivas Defensas interponen los recursos de reposición y apelación, en subsidio, contra la precitada decisión.

III) Que, expresando agravios (fs. 1326 y ss.), la Defensa de Gavazzo, manifestó que su defendido no merece reproche penal alguno.

Al respecto expresa que:

1º) en el auto de procesamiento, se da entender que todos los imputados conocían de la existencia del Plan Cóndor, pero de haber existido éste, el mismo se manejó en los altos niveles del gobierno y del Mando, pero no en relación a los militares de rango medio;

2º) si la Base OT-18, conocida como Automotora Orletti, era un centro clandestino, lo era para los argentinos, pero no para los uruguayos, porque, para los oficiales de enlace uruguayos, era el lugar de contacto con los argentinos, dispuesto así por el Mando Argentino y por el Uruguayo;

3º) la Sede deja de lado que, debido a la gestión del entonces Mayor Gavazzo, se salvó la vida de veintiséis personas (que relaciona), y que, curiosamente, varios de ellos, ahora, son denunciantes;

4º) analiza los distintos testimonios prestados en autos, comparándolos con los prestados en el libro "A todos ellos", y, en el expediente tramitado en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Segundo Turno, individualizado con la ficha P/ 190/1984, resaltando las disímiles versiones, prestadas en distintas ocasiones;

5º) según el auto de procesamiento, el Tte. Cnel. Gavazzo admitió que "regularmente" viajaba a Argentina, pero la Defensa destaca que ello no es así, porque aquél declaró que viajó 5 o 6 veces: la primera, a entrevistarse con la Presidente de la Argentina, otra vez a pedido de Alberto Mechoso, otra a solicitud de Carlos Goessens, y las otras no fueron relatadas, pero no fue "regularmente" como afirma el Sr. Juez;

6º) que no es cierto que su patrocinado haya operado sobre personas uruguayas residentes en la Argentina;

7º) que si, es cierto, que hizo los trámites necesarios para rescatar a 22 o 23 prisioneros uruguayos de las fuerzas argentinas y que, resultaba evidente, iban a ser ejecutados;

8º) también es cierto que el Tte. Cnel. Gavazzo fue enviado a la Argentina, por orden del Director del SID, para entrevistarse con un detenido, el cual resultó ser el Sr. Mechoso; quien le propuso entregar cinco millones de dólares que el PVP conservaba en Argentina (la mitad del botín obtenido por el secuestro de Hart), a cambio de la seguridad de su familia, pues temía la acción de los argentinos;

9º) que el Sr. Juez señala que los testimonios vertidos en autos por denunciantes y testigos han sido contundentes, pero no parece tomar en cuenta las declaraciones contrarias de los imputados, ni la documentación que se agregó al expediente;

10º) que la orden de combate que se le impartió a las Fuerzas Armadas, en el año 1971, nada tiene que ver, en lo que se refiere a lo táctico, con el quiebre institucional acaecido en el año 1973;

11º) el militar uruguayo comenzó la lucha cuando se le ordenó, dentro del marco de un gobierno constitucional, y siguió luego combatiendo contra los mismos enemigos, después de la instalación del gobierno de facto, el objetivo de ese combate no cambió;

12º) la acción militar continuó contra grupos guerrilleros o terroristas armados, entre ellos el MLN-T en sus intentos de reorganización, el anarquista OPR 33 que, junto al FRT, creó el PVP; el Partido Comunista, poseedor desde 1970 de un aparato arma- do, muy superior en armamentos, comunicaciones, sanidad, finanzas, relaciones inter nacionales, al del MLN-T.

Todo esto se desarrolló en un contexto regional impulsado particularmente por Cuba, que lanzó la revolución al Continente en la Conferencia de OLAS y OS- PAAL.

Las guerrillas del Cono Sur crearon un organismo de coordinación, la Junta Coordinadora Revolucionaria, integrada por los grupos subversivos más importantes de cada país;

13º) la fuerza militar combatió a quién, dónde, y cómo se le ordenó. No existieron grupos aislados de las Fuerzas Armadas que actuaran por sí, sin conocimiento de los Mandos. Sus acciones fueron, absolutamente, bajo las órdenes de sus Mandos naturales, en todo momento y todas las operaciones estuvieron bajo el control de éstos.

La totalidad de las Fuerzas Armadas era informada periódicamente de la situación militar a través de partes de información, de conferencias y reuniones informativas; diferencia notable que se hace ver respecto al acontecer político, que sólo era manejado por los Comandantes en Jefe, Junta de Oficiales Generales y Estado Mayor de la época.

Por lo tanto, al imputar el delito de asociación para delinquir a integrantes de una Unidad de las FF.AA. que estaban dentro de la cadena de Mando, todas las FF.AA. constituirían una asociación para delinquir;

14º) que respecto a la privación de libertad, con similar criterio al sustentado en au- tos, habría que imputar este delito a todos y cada uno de los integrantes de unidades Militares, puesto que todos combatieron, tomaron prisioneros, recibieron las mismas órdenes y las cumplieron.

Conforme a lo preceptuado por el artículo 63 del Código Penal Militar, es da- ble afirmar que las FF.AA., estaban combatiendo legítimamente en una guerra de he- cho, pues jamás existió tregua ni armisticio.

La actuación militar fuera del país fue conducida por los Mandos naturales y encuadrada bajo el imperio de las leyes existentes en la época.

Cuando se realizan operaciones combinadas (es decir, entre Fuerzas de dos países), quien comanda las operaciones -de cualquier tipo que sean-, fueron las autoridades del país, donde las mismas se llevan a cabo.

Aunque la misión del SID fue de enlace, tarea claramente definida en el Manual de Oficial de Estado Mayor RC 101-5, quienes cumplieron la misma, se debieron ajustar a las reglas impuestas por el país receptor, en este caso Argentina.

Los oficiales uruguayos no operaron en ningún combate en Argentina, no interrogaron personalmente a detenidos, ni dieron muerte a ninguno.

La disposición final de los prisioneros en Argentina, cualquiera fuera ésta, siempre estuvo bajo la decisión y ejecución de las Fuerzas de ese país, por hallarse los prisioneros, realizando actividades ilícitas en el mismo;

15º) que se estaría invirtiendo la carga de la prueba, porque es el Ministerio Público, quien debe probar que ha habido la privación de libertad que atribuye.

La Sra. Fiscal tiene la carga de aportar algún elemento probatorio fehaciente que permita concluir que el Sr. Soba permaneció con vida, hasta por lo menos 1990.

En su defecto, no corresponde imputar los tipos penales en discusión, puesto que ninguno, de los hace años considerados desaparecidos, han sido hallado con vi- da, y ello, racionalmente, permite concluir, en forma inequívoca, que están muertos.

No incumbe a la Defensa la prueba de la vida, sino a la Fiscalía;

16º) si se carece de indicio de vida del Sr. Soba desde la fecha de regreso de su familia a Uruguay, es dable arribar a la sensata conclusión, de que ha de presumirse la inocencia del prevenido, en relación al delito aludido, puesto que nada lo indica como autor del tipo penal de privación de libertad;

17º) que, por el método de la teoría de la imputación objetiva, debe constatarse que el agente ha concretado un riesgo penalmente relevante, mediante la realización de un resultado lesivo del bien jurídico objeto de tutela.

La evitación del riesgo tiene que haber estado en el ámbito de actuación del agente. El peligro natural debe ser causalmente coincidente con la desaprobación jurídica del peligro creado por la acción.

En consecuencia, toda conducta realizada dentro del peligro natural no puede ser sancionada jurídicamente, sino, tan sólo aquellos ámbitos de riesgos, creados por el hombre, y que excedan el límite de lo permitido jurídicamente.

Quien actúa, desempeñando una tarea militar de enlace, pierde el dominio del hecho, a partir del momento en que el bien sale de su órbita de actuación, porque deja de actuar, incluso como autor mediato.

Al desempeñar el encausado una función prevista en la normativa militar como "Oficial de enlace", asume un riesgo permitido (arranque lícito), que sólo podría devenir, en penalmente ilícito, si sobrepujase el límite del riesgo admisible.

En nuestro sistema, no cabe la modalidad por culpa en el tipo penal de privación de libertad y, a criterio de la Defensa, el dolo no ha existido, ni fue probado en autos.

Por tanto, se concluye que la conducta del imputado se realizó sin incrementar ni traspasar el riesgo permitido y que los actos eventualmente delictuales de terceros, anteriores o posteriores a la labor de enlace de su defendido, resultan ajeno a su dominio y a sus deberes de evitación, dado que no le era exigible ni esperable otra conducta;

18º) que no hubo un plan de actuación conjunta entre autoridades argentinas y uruguayas para efectuar privaciones de libertad ni -menos aún- de asesinatos de terroristas, como expresa la Sra. Fiscal.

Por el contrario, el entonces Mayor Gavazzo, quien en esa época era un oficial de mediano rango, ya que estaba en la mitad del rango militar nacional, realizaba tareas de "enlace", lo que, consta en la documentación que adjuntó la Defensa.

Dicha actividad se halla prevista en la normativa militar vigente, y en nada se relaciona a la situación dictatorial que se vivía en ese momento en la región, dado que es una labor de inteligencia militar, regida por un específico estatuto, dictado en tiempos de democracia.

No existió una actuación delictiva pergeñada con fines ilícitos, muy por el contrario, se enfatiza que el entonces Mayor Gavazzo actuaba ajustándose a órdenes legítimas de su superioridad, sujeto a sus Mandos castrenses legítimos, dentro del estatuto nacional específicamente aplicable, estrictamente supeditado a su comando militar uruguayo.

No respondía a órdenes de autoridades argentinas ni tenía poder de mando de ninguna especie respecto de éstas, no se tenía discrecionalidad de ninguna índole en relación a las fuerzas argentinas.

Concluir que la actividad de enlace hecha por su defendido en Argentina constituyese una asociación efectuada con el propósito de llevar a cabo hechos delictivos, es desconocer que su conducta estaba invariablemente sujeta a los mandos e intereses militares uruguayos, lo cual no podía ser cuestionado por un subalterno de mediano rango, como el entonces Mayor Gavazzo.

De tratarse de una asociación para delinquir, ésta sería el fruto de una concertación entre sus jerarquías, pero en tal hipótesis, los oficiales militares de mediano rango habrían carecido de poder de decisión, respecto de los extremos constitutivos de la asociación, estarían igualmente sometidos a la jerarquía militar correspondiente, y no dispondrían de discrecionalidad para incumplir las órdenes legítimas, concernientes a las actividades castrenses de enlace.

Siguiendo a RETA, manifiesta que el tipo penal asociación para delinquir exige que la asociación fuere destinada a la comisión de varios delitos, y, no, de un único delito, como en autos.

Gavazzo no se asoció para cometer delito alguno, puesto que integraba una institución estatal regida por normas rígidas y específicas, como es el Ejército, y la actividad desarrollada en Argentina fue enteramente ordenada por su superioridad. Solo recibía órdenes de sus militares superiores uruguayos, así como única- mente daba órdenes a sus subalternos nacionales.

En síntesis, no puede sostenerse que personal subordinado a sus Mandos naturales, que ejerce funciones de enlace previstas en la normativa vigente en aquel momento, en operaciones de contrainsurgencia. frente a grupos revolucionarios en armas y en plena guerra fría. pueda ser considerado una banda criminal, en el sentido de la asociación para delinquir.

Si hubo delito de este tipo -extremo que también se rechaza- fue de los superiores, incluidos los Jefes de Estado del momento, pero no de los militares de mediano rango que cumplían órdenes, en el caso con el grado de Mayor.

19º) para tipificar el delito de privación de libertad, el Ministerio Público debe pro- bar que los desaparecidos se encuentran con vida, o, cuando menos, que permanecieron vivos hasta un período inferior al de la prescripción del delito, lo cual significa que, se debe acreditar, que dentro de los últimos quince años, existen elementos probatorios conducentes a concluir que estuvieron con vida luego de 1990.

No corresponde a la Defensa probar que dichas personas están muertas, porque quien alega la privación de libertad es la Sra. Fiscal; sin perjuicio de ello, su patrocinado no privó de su libertad a las personas desaparecidas, mencionadas por la Sra. Fiscal.

Las detenciones (ilícitas o no) de los Sres. Mechoso, Soba, Duarte y Gatti, fueron realizadas en la Argentina, por personal dependiente de ese Estado y allí permanecieron privados de su libertad, sin injerencia uruguaya al respecto. Tales detenciones obedecieron, además, a sus actividades supuestamente delictivas efectuadas en dicho país.

El entonces Mayor Gavazzo sólo cumplió la mencionada labor de enlace y ni siquiera tuvo Comando de Unidad hasta junio de 1977, es decir, después de los sucesos aquí investigados.

Por tanto, no tenía autoridad para privar de libertad a dichas personas, no tuvo dominio del hecho; aquí no importa dilucidar si se trata o no de autor mediato o inmediato, sino de establecer si tuvo o no dominio del hecho. Las conclusiones son claras: los desaparecidos están muertos y ello ocurrió por decisión y ejecución de sus captores argentinos.

Según el Sr. Juez, el encuentro de Soba con su familia se produjo entre el 28 y 29 de setiembre de 1976, y, "...constituye la última certeza sobre su existencia...".

En setiembre de 2006, se cumplieron los treinta años de la última constatación de vida de esa persona, que se hallaba en malas condiciones físicas y sobre el cual se anunció "iba para traslado" (inequívoco eufemismo de que lo ejecutarían), desde un lugar del cual, según manifiesta el propio Sr. Juez y los testimonios de au- tos, nadie salía vivo, excepto, precisamente, los que pudieron ser sacados de allí por el entonces Mayor Gavazzo.

El Derecho Penal es hijo de la realidad y este fallo judicial es irreal, porque va en contra de los hechos que están mejor probados en autos, es decir, la tortura y muerte del Sr. Soba en manos de las fuerzas argentinas.

Es significativo que, en la búsqueda de los llamados desaparecidos en territorio uruguayo, se excave en los cuarteles y otros sitios en procura de restos humanos.

También mueve a reflexión que el Poder Ejecutivo, la Fiscalía y la Justicia no hayan efectuado ninguna indagación para encontrarlos vivos y ponerlos de inmediato en libertad.

El Sr. Soba permaneció privado de libertad en Buenos Aires, mientras que el entonces Mayor Gavazzo regresó a Montevideo, con la Sra. Laguna (esposa de So- ba) e hijos, y la Sra. Castellonese (esposa de Mechoso) e hijos, en un vuelo comercial de PLUNA.

Carece de sentido suponer que el imputado mantuviese en privación de libertad a distancia, y en otro país, a una persona que él no conoció ni que había detenido, en un lugar que estaba fuera de su control, y -tanto peor aún- que ello continúe hasta hoy, lo cual es totalmente fantasioso y no admite razonabilidad alguna, escapando to talmente al esencial principio penal de realidad.

La falta de fundamento de la conclusión a que arriba el Sr. Juez acerca de que no corresponde afirmar la muerte (no se sabe porqué razón) del Sr. Soba, demostratraría una aparente voluntad de procesar por un delito irreal, no cometido por el imputado y evitar la evidente prescripción que corresponde al caso.

Que el delito de privación de libertad sea permanente no autoriza a afirmar que sea eterno, al punto que el Sr. Gavazzo, procesado y recluido lo estaría cometiendo, como también lo haría luego de recibir -si fuera posible- una sentencia de condena por tal tipo penal, y así por los días de los días, lo que francamente es irracional e inadmisible.

Una cosa es matar desapareciendo a alguien y otra muy distinta es privar de su libertad a un ser vivo, tal como supone el sentido natural y obvio del tipo de privación de libertad.

20º) su asistido estaba sujeto a jerarquía militar y actuaba en cumplimiento de órdenes superiores legítimas, porque éstas provenían de sus mandos jerárquicos indubitables.

Ello inhibe de valorar el aspecto subjetivo de los tipos penales imputados, da do que su conducta se desenvolvía en lo atinente a la debida obediencia a sus jerarcas militares uruguayos y amparado por el art. 29 del Código Penal.

21º) citando en su apoyo las opiniones de los Doctores Gonzalo Fernández y Miguel Langón, y manifiesta que todo eventual delito ha prescripto.

Aún en el hipotético caso de que los tipos imputados fuesen aplicables, es evidente que la pena del delito de asociación para delinquir es de cinco años de penitenciaría en el máximo, y aunque se entendiera que estamos ante una forma penada con un máximo de ocho años, es obvio que igualmente ha operado la prescripción, fijada en estos casos en diez o quince años.

Lo mismo ocurre con el delito de privación de libertad, cuyo plazo de prescripción ha sido largamente rebasado.

22º) se agravia, asimismo, porque ninguna de las pruebas (por oficio) pedidas y esenciales para establecer si se trata de personas con vida privadas de su libertad o muertas, haya sido diligenciada, sino que, por el contrario, fueron rechazadas por considerárselas inconducentes a los fines del proceso.

Era de rigor agotar los medios probatorios racionales y ajustados a derecho para dilucidar el punto, antes de procesar, máxime cuando, no había premura alguna para disponer el procesamiento, ni posibilidad de que actualmente el imputado se sustrajera de la indagatoria.

A criterio de la Defensa, se vulneraron las garantías procesales del debido pro ceso, porque no se ha dado cumplimiento al alcance y tenor actual del articulo 113 del Código del Proceso Penal, en tan to se ha negado la prueba esencial que se solicitó en tiempo y forma.

Solicita que, en definitiva, se deje sin efecto el procesamiento dispuesto por providencia Nº 01013.

IV) Que expresando sus agravios (fs. 1410 y ss.), la Defensa de Arab, en síntesis, manifiesta:

1º) que le causa agravios el valor absoluto que el Sr. Juez otorga a los testimonios de los testigos propuestos por los denunciantes.

Evidentemente, no tuvo en cuenta la prueba documental aportada, por la que queda al descubierto que la Sra. Laguna, entre otros, relató los mismos hechos, con versiones diferentes.

Tales testimonios presentan claras contradicciones, con declaraciones anteriores de las mismas personas en otros ámbitos, de las cuales se ha adjuntado copia.

En cuanto al hecho destacado por el Sr. Juez, de que se trata de testimonios aseverativos, minuciosos en cuanto a detalles, ello es sólo indicativo del intercambio que los declarantes han realizado durante los treinta años que transcurrieron.

No debe perderse de vista el hecho de que todos los declarantes están de una u otra forma vinculados a la causa, incluso por pertenecer al grupo político supuestamente afectado, elemento que debe ser tomado en cuenta, conjuntamente con el hecho de que la memoria humana, luego de pasado tanto tiempo de los hechos, no tiene el peso de convicción que un procesamiento por delitos tan grave requiere.

Analiza los distintos testimonios prestados en autos, destacan do que algún testigo que involucra a su defendido, no explica cómo llegó a la convicción acerca de su identidad, otros basan sus dichos en supuestos comentarios que nadie corrobora y en sus propias conjeturas.

Ninguno de los testigos que mencionan al Sr. Arab le adjudican participación en interrogatorios, torturas, y tampoco le adjudican participación en operaciones en que resultara la privación de libertad de ninguna persona.

A lo sumo, se le adjudica presencia en el aeropuerto, como eventual custodia de un traslado, consentido por las personas trasladadas y en obvio cumplimiento de órdenes dispuestas por sus superiores, acusación totalmente injusta puesto que el imputado no participó del hecho que se le imputa.

El Magistrado desconoció las contradicciones que los testigos de cargo de- mostraron en sus respectivos avatares vitales, y que se evidencian en los documentos agregados antes del procesamiento.

Es comprensible que el juzgador de primera instancia haya tratado con igual rigor a todos los encausados, pues el protagonismo mediático del caso, impuso tal igualación, pero lo cierto del caso es que Arab no tuvo participación alguna en los hechos que motivan el procesamiento;

2º) que, resulta inexplicable el razonamiento, por el cual el Señor Juez a quo, desvincula al grupo que resultó procesado, de la organización institucional de las Fuerzas Armadas.

Arab integró el Ejército Nacional y, en su calidad de Capitán de dicha Institución, fue asignado a cumplir funciones en el Servicio de Información de Defensa.

Cumplió las funciones que le fueron asignadas y no más ni o-tras que esas, a cuyo cumplimiento estaba obligado por la natural estructura jerárquica vertical del Ejército.

El hecho de que los demás procesados hayan integrado el mismo organismo de las Fuerzas Armadas no puede, de ninguna manera, llevar a la conclusión de que constituyeran una asociación de tipo alguno, pues no existió affectio societatis del involucrado.

La resolución impugnada desconoce absolutamente la realidad militar, de la obligación de cumplimiento de las órdenes impartidas por un superior; y, confunde el rol que le puede corresponder a quien integra una institución (cualquiera sea ella), con la conformación de grupos paralelos y autónomos.

El agravio es manifiesto si se tiene en cuenta que el Sr. Juez confunde evidentemente la voluntad de los individuos de integrar una asociación para delinquir, con el hecho de prestar servicios en un determinado Departamento de una Institución legal.

El grupo asociado que plantea la Sra. Fiscal y el Sr. Juez carece de elementos mínimos de coherencia y estabilidad exigidos por el tipo legal.

De hecho se trataba de un grupo heterogéneo, de composición móvil e inmerso dentro de un grupo mayor, siendo irrelevante que los coencausados hayan prestado servicios en el mismo destino militar;

3º) tampoco comparte la imputación del delito de privación de libertad, desde que, no se ha acreditado mínimamente tal situación, respecto de Soba.

Ninguno de los numerosos testigos que han desfilado por la Sede han hecho referencia a dicha persona, e, incluso, manifiestan no conocer al Sr. Soba, no haberlo visto ni oído en ninguno de los lugares donde estuvieron detenidos, ni tampoco oyeron a persona alguna hablar de él, ni se les hicieron comentarios o preguntas sobre su persona.

No se explica de qué forma considera el Sr. Juez que estaría al alcance de un simple Capitán del Ejército, en aquel momento, y de un común civil desde 1978, mantener privado de su libertad a persona alguna.

A ello se agregar el detalle de que la privación de libertad imputada habría tenido lugar en la República Argentina, por lo cual sería materialmente imposible de ejecutar por parte de Arab;

4º) además de afirmar la inocencia de su patrocinado, la Defensa señala que la privación de libertad no puede adjudicársele como delito permanente. porque tanto la acción de asociarse como la de privar de libertad a otro, en la hipótesis de haber participado en los delitos, necesariamente, cesó conjuntamente con su desvinculación del SID.

Es decir, a partir de ese momento y más allá de que Arab no estaba participan do antes, no tuvo la disponibilidad de medios para liberar o no a los supuestamente privados de su libertad, ni tuvo posibilidad de incidir en el mantenimiento de tal hipotética privación. Cita distinta doctrina en apoyo de su posición;

5º) manifiesta que todos los delitos imputados prescriben a los diez años, habiendo Arab cesado de prestar servicios en el año 1976.

Los instrumentos ratificados por Uruguay referentes a la imprescriptibilidad de algunos delitos, no son de aplicación, en función del principio de no retroactividad de la ley penal;

6º) indica que la exclusión del caso Soba de la amnistía dispuesta por la Ley 15.848 es contraria a derecho, citando en su apoyo la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, publicada en La Justicia Uruguaya, caso Nº 10.997, y opinión del Sr. Fiscal, Doctor Enrique Möller.

Agrega, además, la citada Ley no excluye hechos según el lugar de su ocurrencia y si está legitimada la Justicia para entender en ellos, le son aplicables todas las normas nacionales y no sólo algunas;

7º) cuestiona, asimismo, haberse dispuesto la prisión preventiva de su defendido, señalando que no es razonable y hasta parece peligroso que la Justicia se acompase a los diferentes intereses que pueden movilizar determinados grupos.

Solicita que se revoque la recurrida.

V) Que, evacuando el traslado conferido (fs. 1810 y ss), la Señora Fiscal de Segundo Turno, aboga por el mantenimiento de la recurrida.

Al respecto expresa que:

1º) Gavazzo no era un simple Oficial de Enlace, sino un comando operativo que par- ticipaba en secuestros, torturas, etc.. Analiza los testimonios relevados para concluir que es insostenible negar que el referido imputado no conocía a Soba, puesto que la detención de éste y Mechoso, formaba parte de un mismo operativo, tendiente a ubicar el paradero del dinero del PVP.

Los militares y policías que actuaron en esa base tuvieron participación activa en esos secuestros, Gavazzo y Arab volvieron juntos en el mismo avión, acompañando a las mujeres e hijos de aquéllos a quienes previamente habían secuestrado.

Considera absurdo decir que Gavazzo ignorara a que fue Arab a la Argentina, que ambos actuaran por separado, que cada uno secuestrara una persona diferente, las depositaran y torturaran simultáneamente en la misma base;

2º) que no comparte las objeciones que la Defensa de Arab plantea respecto a las divergencias habidas en los distintos testimonios recopilados, manifestando que tales divergencias no son tales, el relato podrá ser más o menos detallado, pero los hechos son los mismos.

Gavazzo es nombrado reiteradamente, prácticamente por todos los que estuvieron detenidos en Orletti, como activo participante en interrogatorios y torturas:

3º) que los agravios de la Defensa de Gavazzo referidos a la falta de diligenciamiento de determinada prueba que pidió y a la inversión de la carga de la prueba, no resultan ajustados a derecho.

La situación antijurídica de privación de libertad aún perdura, a menos que se demuestre lo contrario, no siendo carga de la Fiscalía probar que Soba o cualquier otro detenido cuyo paradero se ignora, está vivo.

La conducta antijurídica y culpable de los imputados fue determinante para que fueran conducidos a ese lugar de detención clandestino y ellos son quienes tienen que dar explicaciones.

En tal sentido, se sorprende de la afirmación de la Defensa de Arab, en cuanto expresa que no se ha probado mínimamente la privación de libertad de Soba, ya que todas las probanzas coliden con esta afirmación.

Algunos declarantes son sobrevivientes de una tanda anterior de detenciones y trasladados a Montevideo, a fines de julio. A fines de setiembre hubo muchos secuestros más y esas personas probablemente fueron conducidas a Orletti.

Considera que para tener por probado que Soba está muerto, es necesario con tar con prueba hábil, que debe producirse ante el Juez, con todos los requisitos establecidos por la ley procesal, manifestando que, oportunamente, solicitará el diligenciamiento de la prueba pertinente;

4º) que sobre el encuadramiento legal de las conductas, menciona distintas posiciones concordantes en doctrina, en cuanto a que la figura prevista en el artículo 281 del Código Penal, resulta ser la idónea para punir conductas comprendidas en la desaparición forzada.

Señala que, actualmente, existe una norma especial, prevista en el artículo 21, por ley recientemente aprobada, cuya aplicación a delitos permanentes, cuyo estado consumativo perdura hoy día, será objeto de análisis en el futuro.

La jurisprudencia extranjera, que padeció las consecuencias de la coordinación represiva en el Cono Sur, no vacila en reconocer el carácter de delito permanente a estos secuestros de personas producidas en ese contexto, aún sin la aplicación directa de la Convención sobre desaparición forzada;

5º) que, en relación al delito de asociación para delinquir, manifiesta que los imputa- dos constituían un grupo de tareas para operar en ambas márgenes del Río de la Plata, para la localización y captura de integrantes de grupos subversivos u opositores al gobierno de facto, utilizando métodos reñidos con el respeto a la dignidad de los seres humanos, citando en apoyo de su posición, la decisión de la Corte Suprema de Argentina, en la causa Nº 259 C.

6º) con respecto a la prescripción alegada, no corresponde dado que se ha imputado un delito permanente, con las consecuencias que ello apareja, desde que no se ha cesado aún la perpetración del delito.

7º) que los argumentos desarrollados por la Defensa de Gavazzo en relación a la posición de garante, riesgo permitido y dominio del hecho, no resultan aplicables a la plataforma fáctica que se tuvo en cuenta al decidir.

El traspaso total de responsabilidad a "los argentinos" no tiene asidero en los hechos, Gavazzo operaba en Buenos Aires y en Montevideo, aún antes de que se abriera la base de Orletti;

8º) si las órdenes que recibía no reunía los presupuestos de la obediencia debida o si la actuación del militar no respondía a razones estrictamente funcionales, procede desestimar cualquier intento de exculpación por cumplimiento de la ley u obediencia al superior;

9º) que, con relación a lo expresado por la Defensa de Arab, respecto a lo preceptuado por la Ley 15.848, destaca que los hechos cometidos después del 1º de marzo de 1985, no resultan atrapados por la misma, ni tampoco resultan comprendidos los hechos cometidos en otro país.

Solicita que se mantenga la recurrida.

VI) Que, por providencia Nº 01151, de fs. 1836, el Señor Juez a quo mantuvo la recurrida y franqueó la alzada.

Al respecto, entre otras consideraciones, el Señor Juez sostuvo que las manifestaciones de los denunciantes y testigos han sido contundentes, no resultando dubitativas sino claramente aseveratvas, minuciosas, en cuanto a los detalles relativos a la forma de comisión de los hechos y armónicas con los demás elementos reunidos, precisas en los aspectos esenciales.

Respecto al agravio de la Defensa de Gavazzo en relación al diligenciamiento de determinadas probanzas, considera que los agravios no son de recibo.

En efecto, para el caso de probarse que Soba estuviese muerto, la responsabilidad de los enjuiciados se vería incrementada.

La prescripción comienza a correr a partir del 1º de marzo de 1985, por la imposibilidad de ejercitar la acción por los interesados con anterioridad, a lo que de- be añadirse un tercio por su condición de sujeto peligroso.

Entiende que el delito de privación de libertad es el correspondiente a esta altura del proceso, coincidiendo en las consideraciones similares expuestas por la Señora Fiscal.

Similar solución entiende aplicable a la imputación del delito de asociación para delinquir, destacando que los procesados constituyeron un grupo operando al margen del control jurisdiccional de cualquier tipo, dentro y fuera de la República.

Actuaron dentro del contexto de coordinación operacional de los gobiernos de hecho que regían en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, denominado Plan Cóndor, abundando en consideraciones al respecto.

Comparte las apreciaciones del Ministerio Público en cuanto a la no aplicabilidad de los argumentos expuestos por la Defensa de Gavazzo en cuanto a la posición de garante, riesgo permitido y dominio del hecho, así como respecto a la eximente de responsabilidad de la obediencia debida, e inaplicabilidad de la Ley 15. 848.

VII) Que los autos vinieron a conocimiento de esta Sala a fs. 1850.

Pasados a estudio por su orden, se citó a las partes para sentencia interlocutoria, la que se acordó en legal forma.

CONSIDERANDO:

I) Que, como se ha relatado, sólo las Defensas de José Gavazzo y José Arab, han impugnado el auto de procesamiento, ocurriendo los restantes procesados: Jorge Silveira, Ernesto Ramas, Ricardo Medina, Gilberto Vázquez, Luis Maurente y José Sande, ante la Suprema Corte de Justicia, planteando la inconstitucionalidad de deter minadas normas.

A juicio de la Sala, corresponde que el Tribunal se expida acerca de la impugnación puesta a su consideración, desde que la inconstitucionalidad planteada, por otros procesados, no puede reputarse una cuestión previa.

Al respecto, expresa en su voto el Señor Ministro, Doctor William Corujo que: "...Está legitimado para oponer la excepción de inconstitucionalidad aquél a quien le asista un interés personal, directo y legítimo que se haga valer por el interesado.

Como expresara el Doctor VESCOVI: "... Nuestra Constitución emplea la expresión interés directo, personal y legítimo. Por directo debe entenderse el inmediatamente vulnerado por la norma impugnada. Personal supone el de quien actúa como parte, por sí o por representante. No se admite en función de la naturaleza del sistema la invocación de un interés popular o ajeno. Legítimo será el que no sea contrario a una regla de derecho, la moral o las buenas costumbres.

Nuestra Jurisprudencia, ha destacado que la exigencia de interés directo y personal, es la lógica consecuencia de que, luego de la declaración de la Corte, valdrá sólo para el caso concreto en el que se pronuncia. Parece lógica esta posición pese a que existan otros sistemas en los que se exige el interés particular aún cuando después la declaración adquiere carácter general, que no es el caso uruguayo....

....dada la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad en esta vía (indirecta) y la necesidad de que la cuestión se plantee, en un juicio iniciado (al cual sola- mente afectará la declaración de la Corte), deben ser solamente quienes actúan en ese juicio como partes, quienes formulan la demanda.

Es lógico pensar que, dados los límites subjetivos de la cosa juzgada, no puede haber otros interesados que dichas partes, a quienes afectara la sentencia (principal) los cuales pueda lesionar la decisión (incidental).

De manera que la cuestión es un antecedente lógico y necesario para la resolución del juez llamado a resolver en el caso donde ese interés legítimo, directo y personal se interpuso y es pura y exclusivamente para ello "....que se suspenden los procedimientos....." (El proceso de inconstitucionalidad de la ley, págs. 76 y ss., 146 y ss., 206 y 223).

Y, conclusión terminante de ello es que, la ley declarada inconstitucional, no podrá ser aplicada al actor en el juicio, y no a quien no observa tales condiciones, lo que impide que el Tribunal pueda transitar otro camino que el pronunciamiento sobre el fondo...."

II) Que en cuanto al agravio alegado por la Defensa de Arab, en relación a la aplicación al presente caso de la caducidad de la pretensión punitiva del Estado, prevista en la Ley 15.848.

Tal y como señala, el Señor Juez a quo, respecto a la desaparición de Adalberto Waldemar Soba, la de autos, es la única denuncia formulada al respecto, o, por lo menos, ello es lo que surge de este expediente.

Por tanto, el pronunciamiento del Poder Ejecutivo obrante de fs. 400 a fs. 419, declarando que, el hecho denunciado, no se encuentra comprendido en las pre- visiones de la precitada Ley, es el único que se ha formulado, en torno a tal cuestión.

En cuanto a dicha facultad legalmente atribuida al Poder Ejecutivo, en el pasado, ya ha sido objeto de pronunciamiento, de parte de esta Sala, bien que con otra integración: Ministros, Doctores Car los Mata Queiruga, Dardo Preza Restuccia y este redactor.

En efecto, en sentencia Nº 137/1997, en autos "MICHELINI DELLE PIANE Rafael Eugenio. Denuncia", ficha 100/97, se dijo que: "..... quien debe discernir acerca de si el hecho encaja en el supuesto pre visto en el artículo 1º es el Poder Ejecutivo y no el Poder Judicial ...El artículo 1º establece la solución sustancial: los hechos acerca de los cuáles se reconoce que ha caducado la pretensión punitiva del Estado.

El artículo 3º consagra la solución procesal: de qué manera y quien ha de resolver si determinado ilícito se encuentra comprendido en el artículo 1º.

Esta es la razón de ser del artículo 3º que, conjuntamente con el artículo 1º, cierran el círculo de la solución, ya que uno apoya al otro y, ambos, vedan cualquier intervención del Poder Judicial en la dilucidación de la problemática regulada por la ley.....

.....es al Poder Ejecutivo a quien, de manera exclusiva y excluyente, le compete informar al Poder Judicial acerca de si los mismos [se refiere a los hechos de- nunciados] encajan en los supuestos fácticos y temporales establecidos por la Ley 15.848....".

III) Que, en cuanto a la prueba reunida, ambas Defensas han efectuado prolijos y exhaustivos análisis de la recopilada, en especial, la de orden testimonial y de cargo, cuestionando el valor probatorio de dichos testimonios.

Aunque constituye una obviedad, es preciso recordar que el examen y la valoración probatoria que el Tribunal debe efectuar, está íntimamente relacionada con la etapa del proceso en que nos encontramos: apertura del sumario, merced a la imputación provisoria de distintas figuras delictivas.

Por consecuencia, el Organo de Alzada debe expedirse acerca de si, por lo menos, se han reunido los suficientes elementos de convicción de que habla el literal B), del artículo 125 del Código del Proceso Penal.

Dada la naturaleza de los hechos investigados, y, quizás, por el tiempo transcurrido desde que éstos acontecieron, la enorme mayoría de los testigos, son testigos in facto, esto es, testigos en el hecho mismo, que han podido percibir por sus sentidos, los sucesos sobre los cuáles prestan testimonio (Cfm. NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, Lógica de las pruebas en materia criminal, volumen II, pág. 18 y ss.).

Cabe tener presente un supuesto indiscutido: lo anejo a esta cuestión penal, lo es, el inmediato pasado político de la República, en donde el adversario político era un enemigo a destruir.

A ello, de un lado, cabe añadir la calidad de víctimas, de familiares, etc. de los testigos propuestos, por lo que, es indudable el interés que les asiste, en un determinado desenlace del proceso.

Por otro y va de suyo, por lo que viene de exponerse, que similares precauciones deben guardarse respecto de los testimonios de los involucrados y sus descargos.

Las Defensas han puesto énfasis en estos extremos, cuestionando la credibilidad de los testimonios brindados, no referidos a los episodios que a algunos de los declarantes les tocó vivir, sino en lo que se refiere a la actividad específica que, en la presente investigación, se les imputa a sus respectivos defendidos.

Y bien.

Hace más de un siglo que MITTERMAIER planteaba la cuestión que hoy nos ocupa: "....Han estado mucho tiempo divididas las opiniones sobre la cuestión de si las declaraciones de hombres sospechosos, pero constituyendo un gran número, pueden por su multitud compensar lo que a cada uno de aquéllos falta de credibilidad...." (Tratado..., pág. 395).

Y, reflexionaba que: "...Lo que hace sospechoso al testigo es una presunción de falta de sinceridad, cuyo efecto no es siempre el mismo y se modifica según los casos: al Juez toca, pues, considerar maduradamente todas las circunstancias....Las circunstancias, lo repetimos, decidirán siempre si debe o no prescindirse de la presunción perjudicial que milita contra la persona del testigo, lo cual equivale a decir que el Juez examinará: 1º, si por lo que hace a la causa, ha desaparecido en todo o en parte el vicio del testimonio; 2º, si la conformidad de los testigos viene a dar una garantía de certeza...".

Resulta interesante atender a las recomendaciones que respecto al segundo punto, MITTERMAIER efectúa: "...Por lo relativo a la conformidad de las declaraciones, diremos que el Juez puede considerarla como decisiva:

a.- Cuando se refiere a hechos cuya narración exige necesariamente la presencia simultánea de todos los declarantes.

b.- Cuando, por otra parte, los hechos se hallan confirmados por las pruebas.

c.- Cuando del proceso resulta que no se ha sugerido respuesta alguna a los testigos.

d.- Por último, cuando no es posible suponer que éstos se hayan confabulado en usar de unas mismas expresiones...".

En suma, es necesario analizar la prueba con prudencia, dada la eventual falta de objetividad de algunos testigos, ya sea por razones ideológicas o de parentesco.

Ahora bien, el análisis y valoración de los medios probatorios disponibles, de ben evaluarse, en su eficacia convictiva, vinculados a una cuestión medular: la naturaleza de los hechos denunciados, y, sobre todo, su modo de ejecución.

Una de las notas distintivas del suceso investigado es la clandestinidad: para la represión, para la detención, para la ubicación de los detenidos en determinados centros de detención, con la consiguiente y variada práctica de apremios físicos y psicológicos, para la rápida obtención de información operativa.

A lo largo de las distintas piezas de este expediente, se advierte que la detención en el Centro OT 18, conocido como Automotora Orletti, suponía prisioneros aislados, normalmente encapuchados, sometidos a tormentos sistemáticos, dado su condición de objetivos de inteligencia, y alcanzado éste y perdiendo interés su permanencia en tal lugar, el paso siguiente era el "traslado".

Por tanto, ante el hermético silencio o la ausencia de cualquier información oficial acerca de lo que allí aconteció, los sobrevivientes de ese centro de detención, son las únicas personas que, hoy, pueden arrojar luz sobre los acontecimientos puestos a consideración de la Justicia.

A falta de otra prueba, tales declaraciones testimoniales se constituyen en el medio probatorio por excelencia. Se trata, pues, de testigos necesarios.

Y esto tiene su trascendencia y repercusión en lo que dice relación al conocimiento de lo ocurrido, ya que, a su vez, el modo operativo escogido para la denominada lucha contra la subversión, privilegió, deliberadamente, borrar huellas, no dejar rastros de los hechos acaecidos.

La manera primordialmente clandestina como se encaró la represión, la aparente deliberada destrucción de documentos, el anonimato con que, en algunos casos, se movían los represores respecto de los detenidos, curiosamente, son los extremos que hoy determinan, que la voz de los sobrevivientes de esos centros clandestinos, sea la principal prueba existente para conocer lo acontecido en los mismos.

En este contexto, es cierto que no todos los testigos han aportado datos sobre los hechos que se investigan, y que, algunos de ellos, han brindado versiones disímiles, con otras prestadas anteriormente, e, incluso, con las aportadas por otros declarantes.

Ahora bien, no es dable ignorar que, en las circunstancias fácticas anotadas, dentro de lo asequible para los testigos, se repiten la descripción de un conjunto de hechos y de participación de determinadas personas, de manera persistente y consistente.

Por más que algunos testigos denoten parcialidad (¿cómo exigirles objetividad?), ello no resulta suficiente para desecharlos, ya que ello supondría obviar la primordial cuestión: son testimonios contestes en lo fundamental.

Tal como consigna en su voto el Señor Ministro, Doctor William Corujo: "....A Gavazzo lo incriminan en Orletti: Laguna (pareja de Soba), Castellonese (pareja de Mechoso), Nores, Dean, Rama, Gayoso, Sara Méndez, Peralta, Sergio López, Ana Quadros y Alicia Cadenas.

A Arab: Nores, Laguna, Barboza, Peralta y Ana Quadros.

En el operativo tendiente a desarticular al PVP que, según expresó Gavazzo, lo había condenado a muerte, fueron detenidos Soba y Mechoso, y sus familias, éstas, acompañadas de militares uruguayos, volvieron al país.

El testimonio de la Sra. Laguna aparece, prima facie, como verosímil, dice que vio a Gavazzo y a Arab y "...me dijeron que iba a ser trasladada a Montevideo .. ...", y así fue.

Gavazzo, a fs. 1031, admitió haber realizado el traslado en cuestión, y de no haber cumplido con la promesa que le hizo a Mechoso, (con Soba menos, porque dice que no lo conoció), porque los argentinos le dijeron que había sido "trasladado".

En la escalerilla del avión, los argentinos le entregaron U$S 1.500.000, parte del botín por el secuestro de Hart, y, en lugar de devolvérselo al damnificado, ambos bancos se repartieron el dinero.

Previo a ello, a fs. 467, Laguna declaró que vio a su esposo en una camioneta, todo golpeado, desnudo. Viajaron a Orletti (que se reconoce por el inconfundible ruido del auto al atravesar la vía del tren y el sonido que hace al subir la cortina metálica de la automotora), y "vi a mi marido todo torturado que se desmayó".

Señala que estaba Gavazzo y Arab, y que fue el primero el que le permitió ver a su marido y me dijo "que iba para traslado", sabiendo muy bien lo que ello significaba.

Sandro Soba, de 8 años de edad en aquel momento, expresó que su padre estaba lastimado, y, Leonardo Soba, que tenía 6 años, dice que la madre siempre le decía que a su padre lo mataron Gavazzo, Arab y Silveira.

En igual sentido, Dean, Gayoso, Méndez, López, etc...".

A su vez, el Señor Ministro, Doctor José Balcaldi opina que: "...Soba integró el grupo de personas privadas de su libertad en el centro OT 18 y a su respecto nada se sabe con seguridad hasta el momento, desde que nunca más apareció.

Gavazzo refiere haber visto a su familia en el aeropuerto, pero no a él, mientras que Arab niega toda vinculación con este suceso.

Sin embargo, múltiples testigos, los ubican a ambos, operando en automotora Orletti, aspecto sobre el cual me remito a las citas de la resolución Nº 01151, de fs. 1839 y ss., pero también, por las otras personas que sabían de esa actividad y los involucran directamente, como los propios militares que declararon en autos.

Por otro lado, el tema de interés, en determinado momento, para los que intervenían en las operaciones clandestinas de detención, era el dinero, producto del secuestro del industrial argentino, Federico Hart, que estaba en poder del PVP.

Gavazzo acepta haber rescatado U$S 5.000.000 de la casa de Mechoso, y que, ya en el avión, cuando iba a regresar a Uruguay, con la esposa e hijos del mismo, los argentinos le entregaron más de un millón de dólares, que dejó en poder de sus superiores jerárquicos.

A fs. 682, declara Prieto, que él y Zaffaroni le encomendaron a Juan Errandonea y a Raúl Tejera desarmar una máquina en la casa de Adalberto Soba, y, mientras lo hacían, fueron detenidos y, a partir de allí, desaparecieron, lo que, luego, también aconteció con Soba.

Este suceso es relatado por la esposa de Soba, por tanto la secuela es coincidente con los hechos reales y con la concomitante desaparición del mismo, a quien en el ultimo lugar donde se lo vio con vida fue, precisamente, en automotores Orletti y en medio de esa situación....".

Este modo de operar de la Inteligencia del aparato estatal no aparece como excepcional, sino que, tal era la práctica usual; tan es ello así que, años después, el propio Arab fue víctima de la maquinaria echada a andar.

Al respecto, en su voto, trae a colación el Señor Ministro, Doctor William Corujo, las manifestaciones vertidas por la Defensa del precitado encausado, en atención al tenor de las declaraciones prestadas en autos por el Sr. Teniente General, Gregorio Alvarez.

"...en el primer mes del año 1978, militares que integraban el Departamento III del S.I.D. le imputaron falsamente mantener vinculos homosexuales....En aquél entonces, se lo sometió a coerciones indebidas por algunos días, durante los cuales estuvo privado de su libertad sin conocimiento de su familia que fue enterada con posterioridad de la situación y de su paradero.....

La presión que sufrió el Sr. Arab adquirió tal magnitud, que se hizo manifiesto el peligro que corría su integridad física y la de su familia, esposa e hijos menores.

Con la convicción del peligro que corrían él y sus seres queridos, aceptó las demandas formuladas, firmando la documentación que se le impuso, sin leerla...." (fs. 1047 y vto.).

En suma, conforme a las enseñanzas de MITTERMAIER transcriptas supra, aún en el contexto histórico-político a que se ha hecho referencia, es forzoso concluir que los suficientes elementos de convicción requeridos por el artículo 125 del Código del Proceso Penal se han reunido, y, por ello, resulta arreglado a derecho la aper- tura del sumario.

IV) Que, corresponde examinar la calificación delictual atribuida a los hechos dados por semiplenamente probados.

Aún admitiendo la provisoriedad de las imputaciones, la unanimidad de la Sala se ha de inclinar por la revocación de la imputación del delito de asociación para delinquir, por estimar que, dicha figura delictiva, no encaja en la hipótesis de autos.

Como precisión liminar, debe tenerse presente que, conforme a la fecha que se señala como origen de la asociación, los artículos 150 y 151 del Código Penal aplicables, serían aquéllos cuyos textos provienen de la redacción dada a los mismos por el Codificador en el año 1934, modificada por la Ley 14.068.

La asociación se identifica con la societas sceleris, la cual tiene, como ele- mento esencial y característico, la organización de la empresa criminosa, que es cosa distinta y netamente separada, de los singulares delitos que constituyen su programa.

Es decir, el delito del artículo 150 del Código Penal, lo constituye el hecho puro y simple de la asociación criminosa: "...por el simple hecho de la asociación..”, de manera estable, y, con el designio señalado por la ley.

Es un delito contra la paz pública.

La paz pública constituye el bien jurídico protegido, que no es otro que la acepción subjetiva del concepto de orden público.

El orden público abarca o comprende dos significados: "...objetivamente, denota la armónica y pacífica coexistencia de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; subjetivamente indica el sentimiento de la tranquilidad pública, la opinión de la seguridad social, que es la base de la vida civilizada...." (BAYARDO, Tratado..., tomo IV, pág. 116 y ss.).

El delito se castiga a título de dolo.

Resulta arduo, siquiera vislumbrar, que la alegada asociación persiguió el pro pósito de atacar el mentado bien jurídico protegido, dada la visión ideológica predominante en las Fuerzas Armadas, con la que, evidentemente, comulgaban los imputados; visión (subversión = desorden) que cabe interpretar en el contexto de los acontecimientos políticos y militares de la época que, se señala como constitutiva de tal asociación.

Sostiene en su voto el Señor Ministro, Doctor William Corujo que: “....En abstracto el terrorismo de estado no excluye, per se, la imputación del delito previsto en el artículo 150 del Código Penal, en la medida que no se encuentre prescripto...”

Ahora bien, en lo principal, no existe prueba alguna que sustente la imputación que nos ocupa, esto es, el acuerdo de voluntades que dio lugar a la formación de la mentada asociación criminal.

Lo que sí existió, como consecuencia de la existencia de un enemigo común, fue un accionar concertado, coordinado, entre fuerzas de seguridad (y no sólo de Fuerzas militares), fruto de una política de Estado, hija de la doctrina de la Seguridad Nacional.

"...Seguridad Nacional es el estado según el cual, el patrimonio nacional en todas sus formas y el proceso de desarrollo hacia los objetivos nacionales se encuentran a cubierto de interferencias o agresiones, internas o externas...." (artículo 4º, de la Ley 14. 157, Ley Orgánica Militar, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1974).

"...La Defensa Nacional es uno de los medios para lograr la Seguridad Nacional y consisten en el conjunto de órganos, leyes y reglamentaciones que con ese fin el Poder Ejecutivo acciona a través de los Mandos Militares para anular, neutra- lizar o rechazar los agentes capaces de vulnerar dicha seguridad...." (artículo 5º, subrayado del redactor).

Y, específicamente, el Servicio de Información de Defensa "... depende de la Junta de Comandantes en Jefe, constituyendo el órgano de asesoramiento específico con que ésta cuenta, para satisfacer los requerimientos de información y contrainformación impuestos por las necesidades de la Seguridad y Defensa Nacional, proporcionando el apoyo de su especialidad al Estado Mayor Conjunto.

Tendrá por misión esencial elaborar la inteligencia al más alto nivel nacional, mediante la coordinación y planificación de todas las actividades de información y contrainformación que desarrollen los diversos organismos especializados existentes en el país, procurando particularmente establecer un único e integrado sistema con la participación de todos los elementos asignados a estas tareas dentro de cada una de las Fuerzas..." (artículo 18º de la Ley precitada).

El golpe de estado de 1973, no sólo significó la disolución del Parlamento, sino que determinó la creación de una nueva institucionalidad, fiel a tal concepción ideológica; y, por ello, el Poder Ejecutivo "...en uso de las facultades que le confiere la institucionalización del proceso revolucionario...", dio nacimiento al Consejo de Estado, Consejo de la Nación, Ministerio de Justicia, con la consiguiente supresión del Judicial, como Poder del Estado, etc.

Pero, aún tratándose de un gobierno de facto, aún con las modificaciones in- troducidas al sistema normativo e institucional, no puede sostenerse que durante tal período histórico, más allá del vicio de origen, no existiera un régimen jurídico,

No se derogó el Código Penal ni el Código procesal, por lo tanto existía un sistema normativo que preveía y establecía sanciones para quienes secuestraran, torturaran y mataran.

Tan es ello de esta manera que, desde las más altas esferas de gobierno se in- tentaba presentar una situación de legalidad y respeto de los derechos de cada uno (vide informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, fs. 838 y ss.).

Lo que, en puridad sucedió, como parcialmente se dijo en el Considerando anterior, es que se desarrolló un Estado terrorista, en cargado de la represión política, que coexistía con el otro, arregla do a la nueva institucionalidad; o, sea se trataba de dos caras de la misma moneda.

Se encaró la represión a la oposición política de forma más o menos clandestina, clandestina para la opinión pública, más no para los Mandos Militares, desarrollada desde y por las instituciones del Estado, por agentes del poder público, los que actuaban prevalidos de las facultades que ostentaban por su carácter oficial.

Quizás, por tal razón, ni siquiera se modificó ni la legislación ni los instrumentos que, en su momento, habían sido concedidos por las autoridades legítimamente constituidas para enfrentar la cuestión subversiva.

Clandestina era la actividad política opositora, desde que ésta se consideraba incompatible con la paz social (Cfm. Decreto del 27 de junio de 1973 y Acta Nº 1 del 12 de junio de 1976).

En el documento "Apreciación de situación de operaciones antisubversivas Nº 1", de setiembre de 1976. elaborado por la División de Ejército I, cuyo Comandante era el Sr. General Esteban R. Cristi, en el ordinal II, literal D) "Factor político" se lee: "...La actividad política oficial, se limita a la actividad del gobierno, que observa una estabilidad de su accionar.

Toda oposición es clandestina y se realiza en forma activa. El hecho de verse impedida la actividad política lleva a integrar o unir a las fuerzas de la oposición.

En la Argentina estaba la mayor base de la actividad clandestina, notándose un alejamiento de este punto por la intranquilidad social de este país...." (fs. 1091).

En este contexto, a los efectos del análisis, resulta por completo irrelevante la intención o motivación del agente que violó los derechos humanos, lo decisivo es que la transgresión ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder estatal.

Como se dice en el Informe Final de la Comisión para la Paz: "...El Estado que.....admite o tolera la existencia de un aparato represivo que actúa sin control y por fuera de la legalidad, desvirtúa su esencia y agrede principios fundamentales que hacen a la razón de su propia existencia..." (parágrafo 43).

"...Desde la tortura, la detención ilegítima en centros clandestinos, hasta lle- gar a los casos más graves de desaparición forzada, se constata la actuación de agentes estatales que, en el ejercicio de su función pública, obraron al margen de la ley y empleando métodos represivos ilegales..." (parágrafo 44).

En tal sentido, no constituyó una cuestión menor el manejo de información a través de la Cadena Nacional de Radio y Televisión de las 20 horas, que, incluso, sirvió de tapadera para los excesos represivos, garantizando la impunidad de los grupos operativos.

Al respecto, en el informe del Señor Comandante en Jefe del Ejército, eleva- do al Señor Presidente de la República, Doctor Tabaré Vázquez, se dice: "...cuando un detenido fallecía antes, durante o después de los interrogatorios, no se daba intervención a la Justicia, y en algunos casos se le comunicaba que se había producido una fuga, lo que determinaba un comunicado solicitando su detención, habiendo el ciudadano fallecido con anterioridad. En algunos casos únicamente se emitía un comunicado solicitando su requisitoria para ocultar su fallecimiento..." (fs. 1527 y 1528).

Si bien el Tribunal no cuenta con prueba suficiente como para afirmar que, en todos los niveles del poder público, se estaba al tanto de lo que sucedía, como se dijo, resulta de toda evidencia que ello no era desconocido para los Mandos Milita-res.

En el referido Informe de la Comisión para la Paz, se señala que, fundamentalmente, en relación a los Grupos de Acción Unificadora (GAU) y Partido por la Victoria del Pueblo (PVP) se constató "...acciones represivas con distinto grado de coordinación y colaboración entre fuerzas de ambos países..." (parágrafo 57); fuerzas, que se recuerda, formaban parte de los aparatos militares de las naciones en cuestión, y, por consecuencia, se trataba de personas sometidas a jerarquía y fuertemente disciplinadas.

Asimismo, en informe elevado al Señor Presidente de la República, por el Señor Comandante en Jefe de la Armada, se concluye en que: "....1. Existió coordinación e intercambio de información entre el FUSNA y la ESMA y entre los organismos de Prefectura de ambos países, no existiendo registros ni testimonios que permitan inferir vínculos con otros órganos argentinos.

2. El ciudadano argentino Oscar DE GREGORIO fue detenido por efectivos de la Armada Nacional y entregado a la Armada Argentina, previa coordinación gubernamental....(subrayado del redactor)

9. El empleo de apremios físicos en el FUSNA como método de interrogatorio no fue sistematizado. Estas prácticas se llevaron a cabo, casi con exclusividad, a partir de mediados de la década del 70 y fueron resistidos en forma explícita y frontal, por la casi totalidad del Cuerpo de Oficiales de esa Unidad...."(fs. 1578).

Se agrega que: "...La Unidad operativa de la Armada que actuó principalmente en la lucha contra la guerrilla fue el Cuerpo de Fusileros Navales (FUSNA).....El S-2 o Sección de Inteligencia actuaba buscando información sobre los Movimientos Subversivos que operaban en la clandestinidad.....El funcionamiento compartimentado de los grupos guerrilleros aumentó la necesidad de inteligencia siendo determinan te en el incremento del intercambio de información entre las distintas Agencias de Inteligencia y en el uso de apremios físicos ante la premura de obtener de información. Se requería la información dentro de las primeras 24 horas a efectos de no permitir "medidas de emergencia" que ponían en fuga al resto de la organización. El procedimiento operativo se caracterizaba por un elevado nivel de compartimentación entre el S-2 y el resto de la Unidad. El personal de línea, en caso de realizar un operativo y tener detenidos los entregaba al S-2 en forma inmediata. Solamente tenía contacto con los mismos durante el cumplimiento de la Guardia de Carcelaje.....

La orgánica establecía que el escalafón superior inmediato del S-2 era el Comandante de la Unidad y éste a su vez dependía directamente del Comandante en Jefe....." (fs. 1582 y 1583).

"...Las actividades de reorganización en forma clandestina de los distintos Movimientos se orientaron a trabajar en las áreas sindical y estudiantil, a mantener con tacto con organizaciones de otros países y con militantes propios radicados fuera de la frontera y a tratar de agruparse en frentes de lucha comunes contra el gobierno que imperaba en Uruguay.

Los militantes uruguayos que actuaban en la Argentina, muchos de ellos requeridos por las autoridades nacionales, trataban de financiar las actividades de la organización a la que pertenecían, realizar propaganda y unificar esfuerzos.

Las fuerzas antisubversivas argentinas centraban su accionar en dos organizaciones, Montoneros y ERP, y las organizaciones nacionales o de otros países vinculadas con ellas.

La propia forma de operar de las organizaciones guerrilleras motivó la coordinación antisubversiva entre las Armadas de ambos países.

En lo que tiene que ver con el área de información los vínculos comienzan en 1974 por parte de la Armada Argentina que desea recibir información y experiencias de como se estaba operando contra la guerrilla, fenómeno que empezaba a materializarse en ese país.

Esos contactos se mantienen mediante visitas de los Argentinos a mediados de la década del 70, a su vez, el Jefe de la Sección de inteligencia del FUSNA visitó Unidades de la Armada Argentina, incluyendo la ESMA, en ese período.....

Al mismo tiempo la Armada Nacional mantenía contactos con otros organismos de inteligencia de nuestro país, algunos de los cuales también mantenían vínculos con la ESMA y otros Centros de Operaciones.

La coordinación e intercambio de información con la Prefectura Naval Argentina era realizada mayoritariamente entre las Divisiones de Investigaciones de la Prefectura Nacional Naval y el Servicio de Información de la Prefectura Naval Argentina (DIPRE - SIPNA)...." ( fs. 1585 a 1586).

El citado ejemplo de coordinación acerca de la detención y entrega del ciudadano argentino Oscar De Gregorio, se resume: "...de- sembarcaba de un aliscafo de la compañia "Alimar" pretendiendo ingresar al país con documentación falsa y con dos granadas escondidas en un paquete de yerba y un revólver en un termo...."

"....No existen registros documentales respecto a la entrega de DE GREGORIO a las autoridades argentinas, sin embargo testigos presenciales aseguran que fue acordada entre los Comandantes en Jefe de las Armadas de ambos y contó con la aprobación del entonces Presidente de la República Dr. Aparicio Méndez en el "Cónclave de Solís". El detenido fue trasladado en un helicóptero de la Armada Argentina que aterrizó en el Area Naval del Puerto de Montevideo..." (fs. 1587 a 1589).

En similar sentido, es dable recordar que en informe elevado por el Señor Comandante de la Fuerza Aérea, al Señor Presidente de la República, Doctor Tabaré Vázquez, se lee que "...se transportaron personas detenidas desde la ciudad de Buenos Aires en la República Argentina con destino al Aeropuerto Internacional de Carrasco en nuestro país..." (fs. 1514).

A juicio de la Sala, en este contexto, es que corresponde evaluar el comportamiento de los imputados, desde que, también para ellos, dado su rango y con prescindencia de las preferencias y apetitos personales, la situación política, militar, funcional, les veían dadas por las respectivas Jerarquías y por la coyuntura histórica.

Naturalmente que, cualquiera sea la evaluación que se haga al respecto, en el contexto visto y habiéndose cumplido notorias prácticas vejatorias de la dignidad humana, no cabe, en modo alguno, hablar de obediencia debida.

V) Que, en cuanto al delito de privación de libertad.

Teniendo presente, como se dijo, que estamos recién en la apertura del sumario, y, por consecuencia, se trata de una imputación provisoria, es que el Tribunal, unánimemente, confirmará la decisión atacada.

Sin perjuicio de lo que se dirá en el Considerando siguiente, la detención de Soba y su sujeción personal en el OT 18, fue realizada al margen del orden legal vigente, aún el vigente durante el gobierno de facto, ya sea tanto en Uruguay como en Argentina.

Aún cuando se admitiera que Gavazzo y Arab no practicaron la detención del referido, la situación no varía, desde que, por lo menos, se verifica un supuesto de coautoría sucesiva; esto es, cuando un interviniente se suma al acto cuya realización inicial corresponde a otro.

Si bien, este coautor no responde por lo ocurrido con anterioridad a comenzar su participación, si es responsable de lo que ocurra a partir de su intervención.

A esta altura de las actuaciones, conforme a la prueba aportada, no pueden caber hesitaciones acerca del papel principal que, respecto de los detenidos del PVP, jugaron los dos imputados.

Tan es ello así que trajeron al país al resto de la familia de Soba y Mechoso, así como parte del dinero encontrado en la casa de este último.

Un hecho ilustrativo, del poder decisión que se tenía en Orletti, lo da el propio traslado de Gavazzo a Buenos Aires para pactar con Mechoso, las entrevistas que permitió mantener en dicho centro a las familias de Mechoso y Soba, con éstos, y muy especialmente, el haber traído al Uruguay, a más de veinte personas que allí se encontraban detenidas.

Y aunque puede admitirse, que quizás los funcionarios argentinos tuvieran preponderancia en las decisiones, por razón de localía, lo cierto del caso es que, como se señala en el expediente, varias veces, se trataba de operaciones coordinadas, con las consiguientes y obvias implicaciones que ello supone.

Como se señala en doctrina, el delito de privación de libertad es el arquetipo del delito permanente, y, por tanto, corresponde desestimar cualquier planteo de prescripción, en tanto se mantenga tal imputación.

VI) Que, sin perjuicio de lo que viene de exponerse, el Tribunal participa del punto de vista de las Defensas, en cuanto a que, el Derecho Penal es hijo de la realidad.

En tal sentido, se estima que debe ampararse la solicitud formulada por la Defensa de Gavazzo, no en cuanto a tal o cual prueba en concreto, sino en cuanto reclama "...agotar los medios probatorios racionales y ajustados a Derecho....ante la evidente realidad de que esa persona ha muerto...." (fs. 1335).

"...No cabe ya duda de que las personas privadas de libertad (el Sr. Soba específicamente) perdieron su vida décadas atrás. Posiblemente, murieron al poco tiempo de su detención en Argentina..." (fs. 1355).

Tal es, también, la opinión de un importante sector de la Cátedra de Derecho Penal de la UDELAR, desde que, en palabras del Doctor Miguel LANGON: "...Las personas "desaparecidas" no se encuentran privadas de libertad, sino en un período no muy lejano respecto a la fecha de su detención, o fallecían en sesiones de tortura, o, excepcionalmente, eran muertas de propósito, o, en otros casos, sus situaciones se "legalizaban" de distinta manera, formándose a su respecto un juicio, de naturaleza militar, conforme a la legislación vigente..." (Criminología y Derecho Penal, tomo I, pág. 56); reflexión que, si bien el autor formula para la realidad uruguaya, se estima extensible a la vivida en Argentina.

Vistos estos puntos de vista, teniendo presente las divergencias existentes en autos, se estima del caso, exponer algunas de las consideraciones expresadas en el Acuerdo respectivo, respecto a dos cuestiones íntimamamente vinculadas al tema que nos ocupa: hecho notorio y cuerpo del delito.

STEIN, enseña que un hecho deviene notorio, por dos vías: o, por la manera que el hecho ha sucedido, o, por el modo en que el he- cho acaecido se ha divulgado.

"...en la vida pública y especialmente tratándose de puntos de vista partidistas y similares, ciertos hechos suelen ser tan tenaz-mente afirmados por una parte como negados por la otra.

Por consiguiente, también aquí es necesario un examen que, con la madura experiencia de la vida en la mano, separe la paja del grano, el mero rumor de aquella noticia que un hombre razonable no tiene ningún motivo para poner en duda..." (El conocimiento privado del juez, pág. 177).

Y, agrega: "...existe la notoriedad fuera del proceso cuando los hechos son tan generalizadamente percibidos o son divulgados sin refutación con una generaildad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso con base en la práctica de la prueba...".

"...Notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido...

De ello se deduce la consecuencia, extraordinariamente importante desde el punto de vista práctico, de que sólo pueden ser notorios los grandes rasgos de las cosas, nunca sus peculiaridades [en su acontecer esencial]: un hombre razonable nunca se declarará convencido de estas últimas mediante la percepción general o la trasmisión.....

Ahí radica a la vez el verdadero motivo por el que los hechos notorios forman tan raramente el tipo jurídicamente relevante, tanto en el proceso civil como en el penal. No porque esto sea una imposibilidad jurídica: lo decisivo es que el hecho casi nunca es conocido con todas las peculiaridades con que debería serlo para ser fijado en el proceso como jurídicamente relevante.....sucede siempre con los llamados delitos sensacionalistas, pero esta seudonotoriedad no sustituye la prueba, porque los grandes rasgos no bastan.....

Ciertamente, tampoco resulta posible determinar teóricamente por dónde discurre la frontera entre rasgo general y particularidad.

Confiemos esta tarea al criterio y sensibilidad de nuestros jueces. Su escrupulosidad y experiencia de la vida nos sirven de garantía, tanto contra una timidez excesiva como contra una utilización irreflexiva de la notoriedad..." (op. cit. págs. 178 a 180).

Aunque se estima de recibo, por lo que viene decirse, el parecer de la Señora Fiscal, acerca de que antes de determinar que Soba ha muerto, "...es necesario contar con prueba hábil, que debe producirse ante el Juez, con todos los requisitos exigidos por la ley procesal..." (fs. 1819), lo concreto del caso es que el Tribunal no advirtió esfuerzo probatorio en tal dirección.

Lo irrebatible del caso es que, hace más de treinta años, que no se tienen noticias del Sr. Soba, la última vez que fue visto, se encontraba en deplorables condiciones físicas y recluido en un lugar (OT 18), en donde a los detenidos, en definitiva, se los "trasladaba", eufemismo con que designaba el homicidio.

Así las cosas, no es dable poner de cargo de "...los enjuiciados revelar su paradero si es que está vivo e incluso indicar que fue de sus restos mortales en su caso...." (fs. 1842), argumento que mutatis mutandi, han hecho caudal, tanto el Señor Juez como el Ministerio Público.

En un sistema democrático, de raigambre liberal, los principios procesales son siempre los mismos, cualquiera que sea el justiciable de turno.

En esa, entre otras razones, radica la superioridad ética de dicho sistema político institucional, sobre los de visión transpersonalista.

Es que, en realidad, estas cuestiones no puede generar controversias, si se atiende a lo preceptuado por el artículo 133 del Código del Proceso Penal: "...en la instrucción se debe procurar la prueba de los hechos constitutivos del delito y de sus circunstancias.."

En el mismo orden de ideas, el artículo 163 dispone que: "... Realizadas todas las diligencias debidas para la comprobación del hecho delictivo...", en tanto que el artículo 172 establece que: "... La prueba es la actividad jurídicamente regulada que tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos que integran el objeto del proceso...".

Si bien, en autos, en torno a esta cuestión, puede generar alguna dificultad la calidad de "desaparecido" de la víctima, la Sala se permitirá transcribir algunos conceptos que se estiman orientadores en relación al tema en estudio; partiendo del supuesto que, las normas que se han transcripto del Código del Proceso Penal, conceptualmente, no significan una variación sustancial en relación al viejo Código de Instrucción Criminal.

Y bien.

En sentencia dictada en el año 1949, por el Señor Juez del Crimen de Segundo Turno, Doctor Marcelino Izcúa Barbat, se expresaba que: "...El propio hecho de que no haya aparecido el cadáver de la víctima, hecho sin duda negativo pero plenamente comprobado no es contradictorio sino congruente con el hecho imputado y toda la serie de los que lo precedieron o siguieron y explican y comprueban configurando una presunción posterior, de relevancia y valor probatorio indiscutible.

Que habiéndose producido el hecho en la forma explicada por el testigo presencial, la imposibilidad material de hallar el cadáver de la víctima que resulta de factores de orden natural, no puede contrariar lógica y legalmente el cuadro que surge de la prueba....".

En sentencia de segunda instancia, redactada por el Doctor Bouza, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, compartiendo el parecer del Señor Juez de primer grado, expresaba que: "....para poder penetrar en la auténtica noción del cuerpo del delito....las opiniones emitidas pueden clasificarse en dos grupos: los que siguen un criterio objetivo, material o realista, y entienden por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido o realizado el delito, o en el cual existen las señales de él, como el cadáver, el arma con que se hirió, la llave falsa, etc.; y quienes postulan un criterio ideológico y racionalista, concibiéndole como aspecto abstracto del delito, ya que no significa otra cosa que su ejecución, su existencia, la realidad del delito mismo, por lo que, en puridad, no es más que el hecho punible. Los primeros incurren en el error señalado de confundir el cuerpo del delito con su prueba, pues para tener por cierta la existencia de un hecho punible no es imprescindible la presencia del objeto en que recayó la acción, así como la del objeto con que pudo haberse ejecutado....

....cuerpo del delito es siempre la existencia del hecho punible, la realidad del delito obtenido en el proceso, por lo que comprobar el cuerpo del delito se consustancia con comprobar la existencia del hecho punible.....

El cuerpo del delito no es otra cosa que el delito mismo, y constatar el cuerpo del delito no significa más que verificar, en el proceso, su existencia, o sea, que efectivamente ha sucedido, que se ha dado en la realidad de la vida, la hipótesis típicamente prevista en la ley penal.....

Lo que la Ley quiere, es que esté suficientemente justificado en el proceso la existencia de un hecho de la vida real que revista las características de un delito específico y descripto en una figura delictiva por la ley penal.

En consecuencia, cuerpo del delito o ingenere, es el hecho punible típico y no la persona o la cosa que ha sido objeto sobre que recae el delito y en que pueda con- cretarse el evento.

La ley se refiere al hecho jurídico del delito penal, y no a su objeto material ni a los instrumentos que pudieran haber servido para su comisión.

La ley procesal penal, se mueve en un ámbito de penalidad, de responsabilidad penal; y, ésta, no es ni puede ser otra cosa que la exigible por el Código Penal, siendo este cuerpo legal, por tanto, quien suministra los elementos al juez para determinar cuándo, en la vida real, se da el delito penal típico...." (sentencia del 29 de julio de 1950).

Como ya se ha dicho, teniendo presente la naturaleza provisional de la imputación efectuada en el auto de procesamiento, atendiendo al hecho de que la modificación de ésta, importaría atribuir figuras de notable gravedad ontológica, y a que, correlativamente, faltan "piezas del puzzle", las que, las partes han anunciado su búsqueda e incorporación al proceso, es que la Sala ha de mantener una posición prudente al respecto.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, RESUELVE:

Confírmase la sentencia interlocutoria impugnada, en la parte objeto de recurso, salvo en cuanto imputa el delito de asociación para delinquir a José Nino Gavazzo y a José Ricardo Arab, en cuya parte se revoca.

Téngase presente lo expuesto en el Considerando VI).

Y devuélvase.-